|
首先，可以借鉴英美国家立法例，扩展完善《信托法》的内涵和适用范围。建议将《信托法》作为规范资产管理业务的上位法、母法，明确资产管理中“受人之托，代人理财”的本质是信托关系；进一步明确信托财产的独立性，制定配套的信托登记规则及其法律效力，并在此基础上完善信托当事人的权利、义务关系(尤其是信托受托人的信义义务等问题)；另外，可以在《信托法》修订中考虑将商事信托组织法、民事信托、信托税收、公益信托等问题一并纳入； 第二，目前我国《证券法》修订正在加快进行，建议以扩展“证券”的定义和范畴为核心修改《证券法》。扩展“证券”覆盖范畴是克服混业监管痛点的普遍做法和有效手段，可以将集合投资计划(如目前的集合资金信托计划、集合资产管理计划等)定性为证券。美国1933年《证券法》就将证券定义为股票、债券、各类衍生品以及投资合同。2006年日本修改《证券法》，将“证券”定义扩展至“金融商品”，最大限度地将具有投资属性的金融商品、投资服务纳入《证券法》监管范围。另外，建议按照发行和交易的公开与非公开(即“公募”与“私募”)作为证券的基本分类标准，制定相应的信息披露和交易规则； 第三，除了上述两部法律以外，笔者建议立法机关可以考虑对《商业银行法》进行修订或者制定统一的《银行业法》，从银行机构组织法的角度完善金融机构的组织体系，通过金融控股公司/集团制度将从事资管业务的不同金融机构予以合理安排配置，以解决金融业综合经营问题；也可以考虑将《证券投资基金法》修改为《投资基金法》，并将其作为《信托法》和《证券法》的下位法、特别法，投资基金的基础法律关系为信托关系，投资基金的设立、发行和投资等行为，应符合《证券法》的规定。 (二)司法实务方面： 《证券法》目前正在处于立法修订的实质性阶段。按照《第十二届全国人大常委会立法规划》内容，《人民银行法》《商业银行法》的修订工作属于“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，《信托法》《证券投资基金法》等未列入本届全国人大常委会的立法规划。 因此针对理论界和实务界的“信托”与“委托”之争，建议在成文法(法律或行政法规)未予以统一、明确地规定之前，司法裁判中不再区分资管产品所属行业而贴上“信托”或“委托”的法律标签，而是采取“曲线救国”的办法，充分借鉴《公司法》上“董事信义义务”制度而建立统一的受托人信义义务的裁判规则，推广适用于各类资管业务之中。 这里的“受托人”并非仅指计划管理人，它在不同交易环节可能指向管理人、托管人以及其他提供相关专业服务的机构。同时，这里的“受托人”也不必然是信托法下的受托人概念。正如学者所言，受托人信义义务的确立正是立法与监管的当务之急，只有这样也才能夯实“受人之托、代人理财”目标的法律基础。由此，也可以消除长期以来关于理财/资管计划的“信托VS委托”之争。 笔者认为，在《资管新规》出台并施行以后，首先刚性兑付问题会受到严格监管，如果市场上仍因存在侥幸心理，继续此前以金融创新为名，掩盖刚性兑付事实的业务操作，法院很可能会以该业务模式扰乱金融秩序，侵害社会公共利益为由，认定其无效，然后根据无效法律行为制度规则来确定投资人与资管机构之间的权利义务关系。 另外，随着刚性兑付规则的打破，此前因“刚性兑付”被掩盖的一些纠纷问题会爆发出来，投资人与资管机构之间的纠纷因此会相应增多，为妥善解决该类型纠纷，要求裁判者必须首先明确资管产品的法律基础内核，然后遵从“卖者尽责，买者自负”的资管行业商业规则，更多从资管机构信义义务履行情况的角度认定相关方是否存在过错，并根据个案情况探究该过错和投资损失间因果关系强弱的角度，合理分配损失承担情况。 |
